Chroniques Juridiques

Le cadre de la bonne foi, cette notion aux contours fuyants

Introduction

Les règles régissant un appel d’offres public visent à assurer l’équité du processus d’octroi des contrats selon la théorie des contrats A et B[1]. Deux objectifs sont visés : 1) l’équité entre les soumissionnaires et 2) la meilleure gestion des deniers publics par l’octroi du contrat B au plus bas soumissionnaire conforme.

Lié au principe d’équité se retrouve celui, plus pragmatique, de la bonne foi. Ce principe général est aussi une règle dont la violation est sanctionnable et s’applique à tous. Si elle se présume, la bonne foi est parfois évacuée par une mauvaise foi affichée ou encore, plus subtilement, par un comportement passif du donneur d’ouvrage visant à tirer profit de l’erreur commise par son cocontractant.

Dans l’affaire Services Ricova inc. c. Ville de Montréal[2], le fournisseur de services se plaignait d’avoir commis une erreur de bonne foi dans sa soumission et voulait résilier le contrat. La Cour supérieure a dressé un portrait exhaustif des trois volets de la bonne foi dans le contexte de l’octroi, de l’exécution et de la résiliation d’un contrat public. Nous présentons ici un résumé de la décision concernant la bonne foi au moment de l’octroi du contrat.

1. Les trois visages de la bonne foi

Le premier visage de la bonne foi est un peu celui du reflet opposé dans le miroir. La bonne foi se définit par opposition. Il y a démonstration de la bonne foi en l’absence de mauvaise foi. Donc, une partie agit de bonne foi, à défaut d’une preuve contraire de son intention malicieuse. C’est le comportement de celui se disant de bonne foi qui est scruté sous la loupe.

Le second consiste à évaluer la connaissance de la personne dite de mauvaise foi, à savoir si elle est dans l’ignorance, ou non, que son comportement est illégal ou illégitime. L’analyse se porte sur la subjectivité raisonnable du donneur d’ouvrage.

Enfin, la bonne foi se décèle, sous son dernier visage, comme étant celle de la personne raisonnablement prudente et diligente. C’est la bonne foi objective définie dans l’absolu. Ici, l’intention et la perception subjective du donneur d’ouvrage sur son propre comportement ne sont pas les critères à retenir. Il faut plutôt s’interroger sur ce que les normes sociales ou morales commandent, ce qu’un donneur d’ouvrage prudent et diligent aurait fait devant une erreur du plus bas soumissionnaire conforme.

Dans sa facture la plus élémentaire, le comportement de bonne foi, sans se préoccuper uniquement de l’intérêt d’autrui ou de prioriser celui de son seul cocontractant, est au minimum celui qui ne nuit pas abusivement. La bonne foi équilibrée entre l’intérêt des uns et des autres peut sembler précaire.

2. Les faits et la décision

Les jalons de la bonne foi étant posés, regardons la décision Services Ricova inc.[3]. La Ville de Montréal (« Ville ») a lancé un appel d’offres public pour la collecte et le transport de matières recyclables. Trois jours après le début de l’appel d’offres, les documents contractuels sont corrigés par l’Addenda no 1. Le tonnage annuel de matières recyclables et le nombre de camions nécessaires étaient erronés et sont passés pratiquement au double.

Le fournisseur Services Ricova inc. (« Ricova ») a déposé sa soumission (contrat A). Lors de l’ouverture des soumissions, celle de Ricova est plus basse de moitié que le deuxième plus bas soumissionnaire. La Commission permanente sur l’examen des contrats (« Commission ») conclut que l’appel d’offres est valide. La Ville a octroyé le contrat à Ricova (contrat B).

Dès le début de l’exécution du contrat, Ricova a réalisé son erreur, mais n’en informe pas la Ville immédiatement. Ricova est incapable de convenir avec la Ville d’un rajustement du prix du contrat. L’entreprise perd de l’argent et cumule les pénalités dès les premiers mois. Le contrat est par la suite annulé.

Ricova a reconnu ne pas avoir considéré l’Addenda no 1 lors de la préparation de sa soumission, ce qui est une erreur inexcusable. Le contrat étant à forfait, Ricova se devait d’honorer ses obligations, même à perte. Le Tribunal se penche alors sur le comportement de la Ville pour déceler si elle a agi de mauvaise foi, transformant ainsi l’erreur inexcusable en erreur excusable et modifiant ainsi les obligations de Ricova.

Malgré l’écart considérable entre le prix des deux plus bas soumissionnaires, le Tribunal conclut que la Ville et la Commission étaient bien fondées de croire au caractère volontairement agressif et compétitif du prix de Ricova, même si plus de questions auraient dû être posées à Ricova.

Toujours selon le Tribunal, au moment de l’octroi du contrat, en d’autres mots, lors de la formation du contrat B, il n’était pas évident que Ricova avait commis une erreur dans le calcul de sa soumission. La Ville n’a pas tenté de profiter de l’erreur de Ricova qu’elle ignorait, à ce moment.

3. Les règles à retenir

Pour poser le cadre de la bonne foi durant la période de l’appel d’offres jusqu’à l’ouverture des soumissions, la Cour supérieure a retenu les enseignements suivants[4] :

  • En présence d’une erreur inexcusable, un soumissionnaire est tenu de respecter son offre de services, même si celle-ci, en définitive, s’avère désavantageuse.
  • L’erreur inexcusable du soumissionnaire peut devenir excusable lorsque le donneur d’ouvrage commet un dol ou manque à son obligation de bonne foi.
  • Ce sera le cas lorsque le donneur d’ouvrage accepte une soumission sachant que celle-ci est entachée d’une erreur ou encore lorsqu’il n’a pas l’intention de lui accorder le contrat et l’accepte aux seules fins de faire assumer par le soumissionnaire l’écart entre le prix soumis et le coût du contrat qu’elle a l’intention d’accorder à un tiers.
  • La seule disparité de prix entre le premier et le deuxième soumissionnaire n’est pas suffisante pour conclure à une erreur du soumissionnaire.
  • Pour qu’une erreur soit connue du donneur d’ouvrage, elle doit sauter aux yeux à la lecture des soumissions.
  • L’exigence de bonne foi ne va pas jusqu’à imposer à un donneur d’ouvrage de signaler une erreur dont il ignore l’existence.
  • C’est au moment de l’octroi du contrat B que se soulève l’évaluation de la bonne foi des parties au moment de la naissance de ce second contrat.

Conséquemment, en matière d’octroi de contrats publics, un donneur d’ouvrage ne peut tirer un avantage indu de l’erreur commise par le plus bas soumissionnaire conforme. Même une erreur inexcusable dans l’évaluation du prix de la soumission pourrait mener à l’annulation du « contrat B », selon le comportement des parties au moment d’octroyer le contrat. Par ailleurs, le fardeau requis pour démontrer la mauvaise foi d’un donneur d’ouvrage, même sans aller jusqu’à établir le dol, est assez lourd et méritera une preuve complète et rigoureuse.


[1] La Reine (Ont.) c. Ron Engineering, 1981 CanLII 17 (CSC)

[2] 2024 QCCS 80.

[3] 2024 QCCS 80.

[4] 2024 QCCS 80, par. 109.